(1890年《日本刑事诉讼法》第268条)⑦(二)法科讲义之通说参考清末京师法律学堂民、刑诉讼法笔记，以及民国时期的朝阳法科讲义，我们可以得出结论：第三审为法律审的理论乃是日本继受自德国，并且通过清政府礼聘的日本专家灌输给了中国法律界。

[12]P342此中的法理概念已不仅代表具体的法律规范，更指向了律令背后的法律价值。中国古代法理概念是传统社会范式下的概念，是中国封建法制时期的产物，具有所处历史时期的价值倾向。

直觉理性是主客体相互作用机制内化过程的产物，是个体适应环境谋求生存的基本能力。在缔约国所签订的《欧洲国际军事法庭宪章》(Charter of the International Military Tribunal)中对危害和平罪、战争罪、反人道罪做出了承担个人责任的决定。在法学维度，尝试给法理概念作一简单定义：法理是蕴含在现行法律中的符合法的价值取向的道理、原则，是评价现行法之为良法的正当性理由，是保证善治实现的运行规律。论明法理，当仁不让，岂得顾惜，众心以天奇趣耶若。法理在语言学维度可表达为以中国古代法理概念为涵义基底，以日本转译西语为创生进路，以中国近代词语的回引为融合契机，蕴含了西方法律思想、中国文化气质与时代精神的语言概念。

佛教的兴盛使佛教经典的翻译活动达到高潮，东晋、南朝时期，南方佛教处于重要的发展阶段，南方无论是佛经的翻译，还是佛理的探研，都很兴盛。并将自然法作为实在法的价值坐标，评判指引实在法的制定法则和制定意图，也就是立法原则和立法目的。或者也可以这样说：如果认为人民之自由与权利也有私性的面向的话，那它也是一定后于全体的自由、权利与利益的。

但是西方这一限定就说明它们是受其特有文化深层结构牵制的。以章太炎为代表的自由主义知识分子认为团体、群体与个体是存在现实冲突的，前者不过是个人的集合，并非真实的存在，而个体才是真实的存在，个体价值高于群体价值，概言之就是人无我论[25]。[13] 楼宇烈：《中国文化的根本精神》，中华书局2016年版，第286页。[30] 杨添翼：《近代中国制宪中的民权与人权之争——以章渊若与罗隆基的一场论战为例》，载《现代法学》2010年第2期，第128页。

其理论主轴就是个体必须服从家庭、宗族、国家，理论之目的是为宗法制度和社会秩序构建提供正当性依据。西方人权现在正在承受来自内外部不同方向的各种学说和治理方案日渐剧烈的挑战与围攻，但西方国家仍然自视其为唯一正确的标准，其他国家应该接受这一标准裁判，这是十分荒唐的。

这些主张持续上升，达致人的自立独立之境地，是需要国家和社会常态化发展条件支撑的。前文已经揭示，《临时约法》是中国历史上第一部载有人权保障规范的根本法，其不同于西方之处就在于其是架构于全体性思维、公性意识和实践群己观构造之上的。荀子主张以义制利先义后利。由群及人指的是在人之定义这一原点性问题上主张群体决定个体、群体定义个体、个体依赖群体而存在。

钱穆先生有言：一切问题都从文化问题产生，也都该从文化问题来求解决。事实证明，无论选择何种思想和主义解决中国面临的问题，都无法摆脱近代以来中国救亡图存、救国救民和现代民主共和国家建构历史任务的牵制，也都无法逃离中国传统思想中群体深层构造的最终牵绊。如何灭人欲而成就天理问题为两者价值孰轻孰重问题所取代，后者成为之后的中国思想界聚焦的核心论题。有群无己指的是在伦理道德上追求因他者而确立生存意义以及为他者而尽责。

西方是先有文艺复兴中的人性张扬、启蒙运动中的天赋人权观理论建构，后有人权制度建设和人权实践展开。杨朱或不免重个人情欲之放肆，然亦非重意志自由之概念之本身者。

至此，中国将马克思主义人权观同中国具体实际相结合，将社会主义平等思想与同中华民族优秀传统文化相结合，借鉴世界各国人权优秀文明成果，走出了一条中国人权发展道路。个体的自我实现终归要以认同群体社会规范为基础。

中国共产党选择马克思主义作为指导思想，选择社会主义作为立党之本、救国之本、建国之本，也正是因为马克思主义理论和社会主义制度与中国近代以来反独裁者个人政治权力之私、反少数人财富独占之私、基于平等思想实现全体的人人的权利共享、利益共享历史任务相契合。西方的人表达的是作为个体的人与社会、国家的对立。这样一种个人至上论观无疑会导向无政府主义。我们对一个文明的思想观念特别是文化特征的判定。讲到两种文化冲突时，其实质不过是共识性预设、偏好与信仰的分殊，也无关真理性。后现代世界面临日趋严重的私性极化、责任丧失、个人人权极化威胁与风险，西方国家的公共领域从未像今天这样不堪一击。

与之不同，当代中国人权并非理念建构先行，而是制度和实践先行。在这样的思想脉络上，断无近世西方式人权理念嫩芽萌动破土的可能性，这与西方在基督教神学躯体上也不可能开出人权理念嫩芽是一样的。

二、历史深处群本位观念的牵制与规束人权本质上是近现代社会处理群己关系的思想构造和制度工具。只不过与西方从宗教神权和封建王权下挣脱出来成为独立自主的人不同，从灭人欲的天理和礼教中挣脱出来的国人的个人独立意识和个人价值主张，没有可能脱离中国文化群己关系深层构造的最终规制，没有可能走向西方的抽象人性论以及建立于其上的西方原教旨人权意识与人权价值主张。

这鲜明体现着当代中国人权重全体共进、重人人平等文化传统、实现人民基本生存发展需要优先以及借鉴各国人权文明成果的丰富特质。相对于中国社会和中国文化，西方人权观是外在的，它提供的只是，也只能是观念形式思想方法和理论技术，而其内容则需要由中国自身历史文化传统、自身历史任务、时代课题和自己的现实需要与需求来填充。

这意味着在中国知识分子的思想和理念世界中，群的价值唯一性、至上性开始动摇，个体价值将构成它的必要张力机制的一端。在群本位价值问题上，五四人并没有根本改变，个人和人权并非是独立的伦理实体。当代中国人权观的这六条主要特征，也是我国人权制度建设和实践展开的宝贵经验，其鲜明体现着当代中国人权的中国性。在西方哲学视野中，世间万物、宇宙万象不过是背后统一的理念的呈现，而且这一理念本身是创造了世界因而必然统治世界的一个实体。

在当下，世界正经历百年未有之大变局，人权领域中西碰撞与冲突日渐加剧。三是将国家尊重和保障人权载入《宪法》。

新中国成立后，基于人民民主的现代国家学说成为建国原则、国体根本和立宪基础。著名法政专家、政治活动家章渊若极力反对以近代天赋人权学说为基础，因为这种学说极易导致个人主义盛行，妨害公共利益实现，而中国当时之大患在于人心涣散、民气不振，在于各奋私智、独自为谋，在于不知有法律、有国家、有社会，在于不知有共存共荣之关系、不知有利民报国之责任，所以他认为倘再惑以玄学、主观、个人主义之谬说，则人心日坏，国家将永陷于互忌互争、杀伐、战斗之状态。

而在不同时代的中国思想版图上，变化的是群己轻重与群己边界，但基于不同时代需求的群己关系平衡中和处理之道自古至今并没有本质改变。二程进一步提出义利不容观点，朱熹进而将义利、公私、理欲关系推向了存天理灭人欲之极端。

这种梦想和情怀源自西方世界对现代理性论的沉醉和迷狂，其心理哲学、社会哲学和语言哲学根据深深扎根于西方的社会历史文化境遇之中。[18] 王夫之：《四书训义》卷三，载《船山全书》第7册，岳麓书社1990年版，第136-137页。中国历史悠久的、伦理自洽的实践群己观反推生发出人的自由权利，不仅需要社会提供生发开新条件，更需要思想与理念世界的范式革命。[31] 章渊若：《章力生政法论文集》，商务印书馆1936年版，第207页。

至明清，民之私、民之欲正当性在思想界获得广泛关注和比较系统的论证。孙中山把民权、民生、民族这三民主义都作为‘公理一以贯之。

三、前近代个体权利意识的显现与成长明清时期思想界出现了解构理学思想体系、重建政治秩序的声音，出现了为人欲正名的思想音符和塑造人之个性、肯定人之私的理论努力。[7] [日]沟口雄三：《中国的公与私·公私》，郑静译，孙歌校，生活·读书·新知三联书店2011年版，第11页。

这一时期人权规范制度的重要进展包括但不限于以下几个有代表性的方面：一是1982年《宪法》文本章节安排上，将公民的基本权利置于更为重要位置，相比1975年宪法、1978年宪法，大幅度增设、扩展了基本权利内容。其原因在于中国近现代内忧外患背景和民主共和国家建构历史任务与西方不同，更在于中国存在殊异于西方文化的实践群己观深层构造。